La dificultad creciente de los juicios de familia, y el retraso endémico de los Juzgados especializados obliga a entender qué ha cambiado desde la práctica y desde el punto de vista de la recientísima L.O. 8-21 en la exploración de menor en proceso de familia. La polémica sobre si sí o si no, su utilidad manipulada o no, y cómo hacerla, ya viene de lejos por el derecho del niño a ser escuchado (no solo oído) del artículo 12 Convención derechos del niño (CRC).
Exploración de menor en proceso de familia
El artículo 12 de la Convención dispone que: 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
El Comité recalca que esta disposición es aplicable a todos los procedimientos judiciales pertinentes que afecten al niño, sin limitaciones y con inclusión de, por ejemplo, cuestiones de separación de los padres, custodia, cuidado y adopción. Por lo anterior, toda legislación sobre derecho de familia, en este sentido, debería incluir el derecho del niño a ser escuchado por los encargados de adoptar decisiones y en los procesos de mediación.
Exploración de menor en proceso de familia
Qué es. Consiste en una entrevista o conversación que el menor realiza en presencia del Juez y del Ministerio Fiscal, en la que puede expresarse sin formalismo alguno. Normalmente, no están presentes ni padres, por supuesto, ni abogados para garantizar una mayor privacidad.
Quién la pide. Las partes o Fiscalía y es un derecho del menor, por lo que el Juez no puede negarse a practicar dicha Diligencia. Cuestión distinta es que se haya acordado la realización de la prueba pericial y el Juez considere innecesario duplicar ambas intervenciones. Si se acuerda la exploración y el menor no quiere participar no tiene obligación de hacerlo. Se puede pedir en medidas previas. En ocasiones, la exploración del menor no se acuerda si se ha admitido la prueba del informe del Equipo Psicosocial, aunque normalmente es complementaria.
Exploración de menor en proceso de familia
Qué edad. Los menores tienen derecho a ser oídos en todo caso. Dependiendo de su edad, las herramientas que utilice el Juez y propongan las partes serán diferentes. Si los menores tienen 12 años o más la declaración la realizan los menores directamente con el Juez y en presencia del Fiscal, mediante este reconocimiento judicial. En ocasiones, si se considera que tienen suficiente juicio y edad próxima a los 12 años aunque todavía no los hayan cumplido, se admite la exploración, aunque no es frecuente. Cuando los hijos son más pequeños de 12 años, la intervención adecuada es la entrevista con el Equipo Psicosocial, psicólogos especialistas que llevan a cabo una serie de pruebas adecuadas a la edad de los menores.
Exploración de menor en proceso de familia
Dónde y cómo. No existe una regulación específica de cómo realizar este tipo de intervención. Normalmente el juez y fiscal se quitan togas, bajan de estrados y charlan con él del colegio, etc, y le escuchan para conocer la situación familiar y sus preferencias. Las circunstancias que deben ser evaluadas son la edad, grado de madurez, la experiencia, entorno social cultura y familiar, discapacidad física o Intelectual, la relación entre el menor y familia. Cuando termina, el Juez refleja en el Acta de Exploración del Menor el contenido resumido de las manifestaciones del menor y normalmente da traslado a las partes de este documento.
VALOR PROBATORIO. La mayoría de la Jurisprudencia entiende que la exploración del menor no es un medio de prueba. Es una intervención que puede ayudar al Juez a conocer las mejores opciones para el menor en función del caso concreto. Ello no significa que lo manifestado por el menor vaya a ser irrefutable y que el Fallo de la Sentencia sea acorde a los deseos manifestados por el menor. La exploración del menor debe ser contrastada con las demás pruebas.
Exploración de menor en proceso de familia
Aconsejo “forzar” a S.Sª a que antes de comenzar la vista nos explique claramente, mejor en un acta, qué ha dicho el menor. Sobre dicha obligatoriedad, lo explica muy bien una Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 3 san lorenzo de El Escorial: “Tampoco en la tutela de derechos e intereses que se sustancian en los expedientes de jurisdicción voluntaria, aunque sean los intereses de un menor los directamente afectados por la decisión (arts. 18.2.4°, párrafo primero, y 19.2 de la Ley 15/2015), puede obviarse que el acceso de las partes a todos los documentos del proceso es una consecuencia obligada del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en la noción acuñada por la doctrina de este Tribunal, como ‘privación del derecho a alegar y a demostrar en el proceso los propios derechos”, que “tiene su manifestación más trascendente, cuando por el órgano judicial se impide a una parte el ejercicio de este derecho a la defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable principio de contradicción” (STC 8/2009, de 12 de enero, FJ 3).
Por Javier Beltrán-Domenech. www.javierbeltranabogados.com
P.S. La regulación con respecto al derecho del menor a ser oído se encuentra en la Convención de los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 (artículo 12); El Comité de Derechos del Niño (Observación General nº 12, de 20 de julio de 2009); La Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor (artículo 9); La Ley de Jurisdicción Voluntaria, 15/2015, de 2 de julio, recogen que los menores tienen derecho a ser oídos y el art. 92 del Código Civil dice expresamente, en los apartado 2 y 6, lo siguiente: 2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión. (…) 6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Ahora también en la modificación introducida por la L.O. 8-21, LOPIVI, en los artículos 92, 154 y 158 del Código Civil.
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