Nos dicen que “España está buscando alternativas” para la “gestación ucraniana”. Así es el argot para referirnos a las 20 familias españolas con menores nacidos por gestación subrogada en Ucrania que “no pueden volver”. ¿Quizá debieran pensar legalizarlo en nuestro país? Este problema se suponía que ya estaba solucionado con la instrucción de la Dirección General de Registros y del Notariado “en la que se abría la puerta a la inscripción de niños concebidos en el extranjero por gestación por sustitución mediante la presentación de una prueba de ADN que certificara la paternidad o maternidad de uno de los progenitores”.

Por María Martín Robles.

Gestación Ucraniana

Pero Spain is different… y para sorpresa de todos y desaliento de nuestros compatriotas que se encuentran en Ucrania a la espera de inscripción de sus hijos, el Ministerio de Justicia ha anunciado que ha decidido “dejar sin efectos” la instrucción de la Dirección General de Registros y del Notariado. Recuerda a los ciudadanos que la gestación por sustitución “es una práctica prohibida en nuestro país” y se ha comprometido “a perseguir a las agencias y establecimientos que ofrecen estos servicios y que se lucran conduciendo a cientos de parejas a procrear en terceros países mediante esta actividad ilegal”. Gestación Ucraniana.

No obstante, dicha comunicación no ha explicado en qué situación quedan los niños de padre o madre española ya concebidos o nacidos por gestación subrogada en el extranjero. Sólo ha señalado que se dará “solución a las situaciones de hecho que se hayan creado atendiendo al interés superior del menor”. Traduciéndolo, como veremos más adelante, podría ser cualquier cosa.

La Ley española de Técnicas de Reproducción Humana Asistida de 2006 declara la nulidad plena de los contratos en los que se convenga la «gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna en favor del contratante o de un tercero». Pero ¿qué pasa en el resto de Europa? ¿Qué criterio siguen nuestros países vecinos?

Las respuestas a estas preguntas son complejas, más que nada porque en la Unión Europea rige el caos a la hora de regular la gestación subrogada. Los criterios de los Estados miembros son desiguales: algunos optan por la prohibición, otros por la tolerancia, pero son escasos los países que ha regulado la autorización, y en ese caso siempre con carácter altruista, pues ningún país de la UE permite la subrogación comercial.

Mientras tanto, Bruselas no se pronuncia ergo no existe normativa comunitaria al respecto. La Eurocámara encargó un estudio sobre los regímenes de gestación subrogada en los 28 países de la UE. Su conclusión fue que no hay conclusión, por lo que no han adoptado iniciativa alguna. Todos están de acuerdo en proteger al menor, pero de forma abstracta puesto que nadie hace nada.

Es más, no solo es que no regulen la situación, sino que el propio Parlamento Europeo pidió la prohibición general de la maternidad subrogada en una resolución de 2015. Es decir, han adoptado la postura de prohibir sin regular y dicha actitud está causando indefensión a muchas familias de la UE.

Gestación Ucraniana

Por otra parte, la legislación en derecho de familia sigue siendo competencia exclusiva de los Estados miembros, por lo que dependiendo de donde seas nacional o donde residas tendrás se te aplicará una legislación u otra.

¿Qué países autorizan y cuáles prohíben la gestación subrogada en Europa? Gestación Ucraniana.

Actualmente, la gestación subrogada está prohibida en la décima parte de los países europeos entre ellos Austria, Francia, Alemania, Italia o España. También hay países como Bélgica, Holanda, Irlanda o Dinamarca en los que no existe normativa al respecto y en la práctica puede llegar a tolerarse.

Cuando decimos “tolerancia” es que, por ejemplo, en Bélgica únicamente hay cuatro clínicas de fertilidad que dan acceso a la subrogación y solo si es altruista. Además, las condiciones son muy estrictas, suelen ser mujeres que no tienen útero o a las que se lo han extirpado por alguna patología. A parte se les exige que la madre subrogada tenga algún tipo de relación con los padres futuros, como una hermana o una amiga.

Realmente, son tres los países de la UE los que han legislado sobre la maternidad subrogada y la permiten, pero siempre que sea de carácter altruista. Los precursores fueron Reino Unido y Grecia. Portugal se unió en 2016, pero con una legislación tan estricta que rozó la homofobia y la misoginia, pues únicamente permitía el acceso a las parejas heterosexuales en las que la mujer fuera estéril. No obstante, finalmente el Tribunal Constitucional portugués aplicando limitadamente el sentido común anuló varios puntos de esta ley en abril.

Malta será el último país de la UE, de momento, en unirse a la regulación de la gestación subrogada, pues está en trámites de publicar la legislación al respecto.

¿Y Ucrania? Gestación Ucraniana.

¿En qué situación quedan los padres europeos y los niños si la gestación subrogada se produce fuera de los países de la UE? Como es lógico, y les está pasando a las veinte familias españolas atrapadas en Ucrania y también pasa con los EEUU, los países europeos que prohíben la gestación subrogada se niegan o ponen muchos impedimentos para reconocer los acuerdos de subrogación y los certificados de nacimiento expedidos en países extracomunitarios. Gestación Ucraniana.

Debido a esta situación de abandono en la que la normativa interna de los países de la UE deja a los padres europeos y a los niños, se han dado varios casos en los cuales los padres han tenido que pedir auxilio al Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo. Dicho Tribunal ha dictado dos sentencias importantes sobre este tema. Además, para no distanciarse de nuestro Tribunal Supremo, y como no, del resto de países de la UE, son en parte contradictorias.

La primera sentencia es de 2014, y era el caso de un matrimonio francés que sufría de infertilidad. Tras muchos intentos infructuosos de concebir y conociendo que en Francia la gestación subrogada es ilegal, decidieron acudir a una agencia de maternidad subrogada en California, donde esta técnica es legal. No obstante, y tras el nacimiento de los gemelos el consulado francés en Los Ángeles rehusó inscribirlos como hijos del matrimonio en el registro civil. En su resolución el Tribunal de Derechos Humanos obligó a Francia a rectificar, fundamentando que debía prevalecer el interés superior de los niños.

La segunda sentencia es más reciente, de enero de 2017. No obstante, esta es en sentido contrario a los padres del niño, pues en este caso el Tribunal amparaba la decisión de Italia de separar a un bebé nacido en Rusia a través de un contrato de maternidad subrogada de sus padres italianos. Pero, además, se optó por dar su tutela a los servicios sociales. Dicha resolución la fundamento el Tribunal razonando que había quedado probado la inexistencia de vínculo biológico entre el bebé y los demandantes.

Pero hay no terminó el asunto, al mismo tiempo, en esta resolución el Tribunal fue más allá y se posicionó a favor del criterio que otorga competencia exclusiva a los estados, en ese caso el italiano, para reconocer un vínculo de filiación con el objetivo de “proteger” a los niños.Resulta poco menos que llamativa la decisión del Tribunal, más que nada porque el Estado Italiano pretendía “proteger” al menor entregándolo a los servicios sociales… Esta resolución provocó el desacuerdo de seis jueces que publicaron un voto particular en el que reclamaban que se reconociera la paternidad legal del matrimonio. Gestación Ucraniana.

El Tribunal de Justicia de la UE no ha sido menos, y también se ha pronunciado sobre la gestación subrogada, pero de forma casual. En el año 2014, dicho Tribunal dictó una sentencia en la que disponía que según las leyes comunitarias las madres subrogantes no tienen derecho a un permiso retribuido equivalente a un permiso de maternidad o a un permiso por adopción.

Para concluir, y en mi opinión, vista la sentencia del Tribunal de Derecho Humanos de 2014, una opción que tendrían las familias que se encuentran en Ucrania, pero solo en el caso de que uno de los padres lo sea biológico, es acudir conjuntamente al Tribunal y solicitar amparo, pues parece que si existe vinculo biológico el Tribunal dicta sentencia a favor de los padres europeos.

Por María Martín Robles. www.javierbeltranabogados.com