Para pedir una custodia compartida, y sin saber de esta lides judiciales del Supremo (Plan de custodia compartida y la reciente STS de 5 de diciembre de 2016), en nuestro despacho empezamos a pedir al cliente, hace ya una década, que nos redactara un “plan de actividades” con los menores. El motivo era claro: podíamos detallar y dejar por escrito todo lo que haría con ellos en su tiempo. Es curioso porque, pese a saberlo perfectamente, nos pedían ayuda y les indicábamos que, por horas, nos explicaran qué, cuándo, dónde, cómo de la custodia especialmente los fines de semana: tipo de actividades, familia, lugares, visitas, deberes, educación, etc.
Plan de custodia compartida
Salvo algún caso, no nos había servido de mucho ante la “automaticidad” de los Juzgados de Primera Instancia en materia de Familia. Ahí no sirve citar artículos (personalmente, cada día reduciría más las demandas…) ni alegar nada que no esté dentro de las máximas de experiencia de un Juez. Se dirime todo muy rápido, por experiencia, cierto, pero también por volumen de asuntos. Los clientes van muy preparados para el interrogatorio que, si no pide el contrario, pide el fiscal; los testigos, padres, madres y hermanos, muy posicionados; las periciales de parte no se escuchan y no son creíbles, a veces lamentablemente pues son muy buenas; el volumen documental no es leído hasta ver qué pasa en el juicio. Los años confirman que las creencias de abogados (según defienda a uno o a otra parte) fiscales y jueces (no, no existe presunción de inocencia) en un proceso son básicamente las siguientes:
1. Si dice que es autónoma-o, y que tiene disponibilidad de tiempo, es mentira, pues no para de trabajar.
2. Si dice que su marido-mujer no sabe cuidar a los niños de forma insistente, cuando está medio documentado que sí, es que existe demasiado “celo” con los menores. Ese miedo irracional, a veces, funciona… ya lo creo.
3. Las declaraciones de renta de los autónomos y en general personas no asalariadas NO son creíbles cuando no superan un mínimo mensual.
4. Que alguien esté en el paro hoy, día del juicio, no significa que mañana vaya a estarlo.
5. Si dice que se apoya mucho en la familia, padres y hermanos, es que no tiene tiempo para tenerlos bajo su guarda y custodia.
Y que no se le ocurra en juicio, tipo cliente rumiativo, alegar el daño causado por una infidelidad, y citar un artículo relacionando el matrimonio con un contrato. La ceja levantada de S.Sª hará a su abogado, hábilmente, cambiar el discurso alegando que eso sería “un hipotético”. Aún así te la ganas si no acabas la frase a tiempo y te centras en la relación de los progenitores para lograr una custodia compartida.
Pero vamos a dejar de lado lo contencioso y hablamos de mutuos acuerdos, que hay muchos y de muchas clases: los que lo son, y están “a partir un piñón”, y los que lo firman a regañadientes por evitar juicios y que los niños sean “psiconalizados”.
Plan de custodia compartida
Parece que ahora se conoce mejor una tendencia, muy norteamericana, del Tribunal Supremo ( y habrá más) que exige aportar un “plan de actividades” de la guarda y custodia compartida para saber exactamente cómo van a llevarse los progenitores y dónde van a estar los menores.
La idea no es mala, repito sin modestia alguna que yo la usaba (no tan detallada y nunca de mutuo acuerdo) y teniendo en cuenta que el Código Civil nada dice, la jurisprudencia manda: los padres deben no sólo pedir la compartida, sino “concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y ventajas que va a tener para los hijos, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores”.
El Supremo dice que la falta de dicho plan, que llama contradictorio pero a mí me gusta más llamarlo de “actividades compartidas”, lleva a no acordar la guarda conjunta ya que se colocaría al menor “en una situación de verdadera incertidumbre sobre su cuidado y escolarización, todo ello teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas”.
Master Chef: dicho Plan de custodia compartida no deja de ser una mezcla entre un convenio regulador (ya no más pacto de convivencia o relaciones familiares) y una demanda de mutuo acuerdo mezclada con una contenciosa. Deberíamos incluir en primer lugar la motivación de la compartida (identidad de las partes con el menor y posibilidad de “hablar” y compartir de verdad la educación, cómo y qué pasó tras el nacimiento, etc etc. Luego, una vez hemos contado la “motivación”, añadimos ya los domicilios concretos, los variables, tipo de educación, religión, actividades escolares (deberes y forma de realizarlos) cuidado e higiene, tipo de intercambio y lugar, viajes, vacaciones, comunicaciones (viva Skype) fechas especiales (cumpleaños, comuniones, bautizos en algún caso, y eventos similares) de los progenitores y otro familiares allegados (abuelos, tíos, primos, etc)
La sentencia lo pule mucho más: «plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, períodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión – STS 22 de julio de 2011 – de que “las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor».
Si bien me parece un poco exagerado, creo que el Plan de custodia compartida dará lugar a que muchas demandas de mutuo acuerdo, que luego salen ranas, sean mejor dirigidas. ¿Exigirá un Juzgado de Primera Instancia de Familia ésto en 2017? Lo veremos en breve…
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