Custodia menos compartida

Custodia menos compartida

Por Javier BELTRÁN-DOMENECH

Adiós, Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven. Adiós.

Vaya por delante, para los que gustan de leer poco, que yo no voy a echarla nada de menos. Siempre lo he dicho, y está grabado en radio y TV, que los casos de custodia de menores deben decidirse uno a uno, y no regular nada por ley por falsear una igualdad que, dicen muchos, quitó la Ley de Violencia de Género. Los políticos no debieran hacer leyes populistas sin un previo y amplio estudio con otros profesionales que intervengan. Si hacen falta medios, materiales y humanos para los Juzgados de Familia, que los busquen. Si hacen falta juzgados de Familia de Guardia, que sí y con urgencia, que los creen, pero que no decidan entre abogados, jueces y fiscales, en 20 minutos, o en una hora, el futuro de una familia que lleva unida años. Mucho menos que mezclen temas de malas relaciones (¿quién no las tiene en un divorcio?) entre padres con los menores. Y vamos con dos polémicas… ¿por qué un hombre no puede tener a su hijo de 2 años pernoctando en casa? ¿o pedían la compartida para pagar menos alimentos? No responderé yo a esto porque he visto de todo.

La declaración de inconstitucionalidad de la “Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven” no cambia nada el pasado. Los jueces, repasen las anteriores dos sentencias y lo que se ha dicho de las cláusulas suelo, suelen ser muy cautos para anular “lo ya juzgado” por las “consecuencias-tsunami” que conlleva restituir al estado anterior las cosas y anular lo ya hecho. Así que, en resumen, prefieren declarar que una ley es nula, o es inconstitucional, pero que lo regulado durante su vigencia sí es válido. A esto lo llaman “seguridad jurídica” y, créanme, en muchos casos tienen razón. En otros no.

Las “custodias compartidas” establecidas en los juzgados de la Comunidad Valenciana continuarán igual y la sentencia de la que vamos a hablar NO significa obligatoriamente que se deba presentar una modificación de medidas para tal cambio (quitar o poner la compartida) aprovechándose de que dicha ley, en breve, deje de existir. Y digo en breve porque hasta que no se publique en el BOE sigue vigente.

Custodia menos compartida
Custodia menos compartida

Vamos a repasar muy brevemente el porqué de su fama, sobre todo tres artículos (la Ley sólo tiene 7) para saber qué ha pasado con su contenido y si la van o no a echar de menos:

Artículo 2 Ámbito de aplicación. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.4 del Estatut d’Autonomia de la Comunitat Valenciana y las disposiciones del título preliminar del Código Civil, la presente ley será de aplicación respecto de los hijos e hijas, sujetos a la autoridad parental de sus progenitores, que ostenten la vecindad civil valenciana.

Ni se imaginan la de peticiones al padrón que hemos vivido, llegando algunos juzgados a pedir la residencia de los padres de los clientes para saber dónde habrían vivido hace décadas. Una locura y todo para determinar esa “vecindad civil”

Artículo 5 Medidas judiciales. A falta de pacto entre los progenitores, será la autoridad judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, la que fijará los extremos enumerados en el apartado 2 del artículo 4 de esta ley. Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos.
La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En ese supuesto, deberá establecer un régimen de relaciones familiares adaptado a las circunstancias propias del caso, que garantice el contacto de los hijos e hijas menores con ambos progenitores.
La autoridad judicial, atendidas las circunstancias particulares del caso, podrá establecer un control periódico de la situación familiar y, a la vista de los informes aludidos en el apartado anterior, podrá determinar un nuevo régimen de convivencia.
Excepcionalmente tampoco procederá la atribución de un régimen de convivencia a uno de los progenitores cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad, siempre y cuando, a tenor de dichos indicios, la aplicación del régimen de convivencia pudiera suponer riesgo objetivo para los hijos e hijas o para el otro progenitor. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, como consecuencia de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.
Cuando se dicte resolución judicial que ponga fin al procedimiento, con efectos absolutorios, en cualquiera de los procedimientos reseñados en el párrafo anterior, se podrá revisar, de oficio o a instancia de parte, la ordenación de las relaciones familiares.

El lío estaba servido. Terrible, y ha sido brutal, la de posibilidades que dejaba abierta a la interpretación de cada juez y, lo que ha sido peor, a cada gabinete de psicólogos de cada juzgado o externos. Unos decían que la mala relación impedía la compartida, otros que hasta los seis años la compartida no era buena, otros que sí… Pues imagínense la de demandas y recursos que ha supuesto tal Ley, y la de denuncias extrañas entre progenitores que lo único que han hecho ha sido empeorar la relación con el menor.

Artículo 6 Atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar. A falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda. En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso. Tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial. El mismo régimen jurídico se aplicará a los supuestos en los que se atribuya la convivencia con los hijos e hijas menores a uno solo de los progenitores.
Salvo acuerdo en contrario entre los progenitores, en ningún caso se adjudicará una vivienda, aunque hubiera sido la residencia familiar habitual hasta el cese de la convivencia entre los progenitores, si es de carácter privativo del progenitor no adjudicatario o común de ambos y el progenitor al que se adjudica fuera titular de derechos sobre una vivienda que le faculten para ocuparla como tal residencia familiar. Si durante la ocupación como vivienda familiar de la perteneciente al otro progenitor o a ambos, se incorporasen al patrimonio del cónyuge adjudicatario tales derechos, éste cesará en el uso de la vivienda familiar que ocupase hasta tal momento salvo acuerdo entre los progenitores y previa decisión judicial en su caso.
En los supuestos de los dos apartados anteriores, la atribución de la vivienda tendrá carácter temporal y la autoridad judicial fijará el periodo máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.
El régimen jurídico establecido en los párrafos anteriores no será de aplicación a las viviendas que se disfruten como segunda o ulteriores residencias.
El ajuar familiar permanecerá en la vivienda familiar salvo que en el pacto de convivencia familiar o por resolución judicial se determine la retirada de bienes privativos que formen parte de él. En todo caso, el progenitor a quien no se le atribuya la vivienda tendrá derecho a retirar sus efectos personales en el plazo que establezca la autoridad judicial.
Cuando se haya decidido que ninguno de los progenitores permanezca en la vivienda familiar, se efectuará el reparto de los bienes que compongan el ajuar familiar y de los demás, sean comunes de los progenitores o privativos de uno u otro de ellos, de acuerdo con la legislación que les sea aplicable y previo acuerdo de aquéllos o resolución judicial en otro caso.

Pues nada, la variedad ha sido como abrir un abanico gigantesco y los cabreos han sido tremendos, tanto para el que se iba de la casa como para el que se quedaba, y pagaba. Por un lado, las hipotecas de las viviendas consumían recursos mientras el valor de lo comprado caía por los suelos haciendo que mantener esa casa fuera una realidad paralela de “Cuarto Milenio”. El TS, por otro lado, limitaba el uso de la vivienda propia por mitad, o de otro, básicamente a unos 5 años, y también se pronunció sobre la compensación por el uso, un tema que con el Código Civil dejaba muy “escocido” al dueño de la vivienda cuyo ex permanecía sin límite mientras él o ella pagaba hipoteca, Ibi, etc.

Custodia menos compartida

Nuestro Tribunal Constitucional es lento pero seguro y, como ya dijimos en https://www.javierbeltranabogados.com/2016/05/01/cronica-de-una-ley-derogada/, a esta ley le llegaba su turno. Por sentencia de 16 de noviembre de 2016, el Tribunal resuelve el recurso de inconstitucionalidad 3859/2011 y anula la TOTALIDAD de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven.

En resumen, y para finalizar para no aburrirles (si han llegado hasta aquí), considera que la Comunidad Valenciana no tiene competencias en cuanto a legislación de este tipo de materias.

He dicho.

Por Javier BELTRÁN-DOMENECH
www.divorcios-alicante.es
www.javierbeltranabogados.com
www.herencias-alicante.es
@javierbeltrand

Javier Beltrán-Domenech
¡Gracias por leernos! En 2020 cumplimos 25 años. Tras miles de asuntos judiciales a nuestras espaldas, sabemos que es imprescindible tener a su lado un buen abogado que le guíe por el complejo mundo judicial.

5 Comments

  • RICARDO GARCIA SALA dice:

    Pero entonces, hasta que no se publique en el BOE aún no es efectiva? los jueces deben seguir entonces juzgando según esta ley, hasta que se publique en el BOE? es asi? y lo mismo pasa con la derogación de la de régimen económico que se derogó en abril/mayo? gracias

    • Así es Ricardo, hasta el BOE sigue vigente la 5/11 de Relaciones familiares. Imagino finales de Diciembre de 2016.
      La anterior derogación ya fue publicada en el BOE. Las bodas ahora, salvo pacto, llevan al régimen de gananciales y no a separación de bienes.
      ¡Gracias por seguirnos!

  • RICARDO GARCIA SALA dice:

    Pero tengo una pequeña duda. La compensación por pérdida de uso de la vivienda del cónyuge que debe abandonar la vivienda familiar, se pediría por la Ley 10/2007, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, o por la 5/11 de Relaciones Familiares? la 10/2007 ya la ha publicado el BOE?

  • RICARDO GARCIA SALA dice:

    muchisimas gracias

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